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因此,学科建设不等于学科体系建设,学术也不等于学术体系,有话语也并不意味着话语能够自成体系,体系化的话语应当是法学或法治思想的有效载体。
然而,问题也在于此,如果法治就是这样一种服务于特定价值工具,那么如果有更好的方式实现这些价值,那么法治的重要性因此就会大为降低,甚至消失不见。其实,这个单薄共识可以转换成另一种表述方式:法治本身是重要的或者法治是好的。
然而,只有满足一般性、公开性、不得溯及既往等形式条件的法律,才能够为所有的社会主体确立稳定的预期,才能够具备指引行动的能力,也才能够成为公共判断的标准。然而,即使承认法治必然蕴含着真正的社群,并没有使得其中的相互课责关系变成法治的概念要素。并且,这样的政治安排并不必然只能以法律的方式来实现,传统之类的力量——华盛顿只担任两任总统的事实限制了其他总统的任期——至少也具备大致相当的能力。仔细分析的话,这些看起来顺理成章的论述,其实潜藏着一个与法治作为一种理想的主张矛盾的结论:法治并不重要。相应的,法治的反面或者法治的对立物就应当是坏的,否则就失去了追求法治的理由和根据。
参见前注[18], Andrei Marmor文,第4~6页。所以接下来,我将分别讨论实质法治与形式法治各自的反面,每个讨论都将划分为用以回答下列问题的两个部分:其一,形式法治或者实质法治的对立物是什么?第二,该对立物错在哪里?首先,先来考虑一下这个问题:实质法治观念的反面是什么?显然,由于实质法治通常要求政府必须按照一套不仅满足富勒式的形式条件、而且其内容被附加了某种实质限制的法律体系来统治,因此那些没有按照满足如上要求的法律体系来进行统治的统治方式,都应当被视为法治的反面。简言之,残障观演进的基本脉络是:从特殊视角到平等视角。
(3)加强社会融合和文化参与。基于人权模式的残障观,对条约的解读应领会其促进平等的价值,不可误读为赋予残障者以特权。虽然人权模式的出现晚于社会模式,但在理论上,人权模式反过来为社会模式提供了更有说服力的伦理基础:何以障碍归因于社会?正由于损伤被承认为一种平等的生命样态,外部环境对该样态的接纳之欠缺,才成为一种障碍。(29)如今在日本,公共图书馆已经属于被授权主体的范围。
④20世纪70年代之前,残障被视为残障者的个人健康缺陷,研究的重点是如何修复、弥补这种缺陷,这种模式被称为个人模式。障碍是通过不必要地将我们隔离与排除于社会参与之外、从而强加于损害之上的。
因此,区分损害与障碍、强调去障而非增权,更符合条约的意图。毫无疑问,被授权主体的确定和建设,是实施该条约的重要保证。二、残障观对《马拉喀什条约》目标解读的影响《马拉喀什条约》是一部与《联合国残障者权利公约》存在关联的条约,条约的开篇明确指出:回顾《世界人权宣言》和《联合国残障者权利公约》宣告的不歧视、机会均等、无障碍以及充分和切实地参与和融入社会的原则……因此,《联合国残障者权利公约》所蕴含的人权模式的残障观,必然会体现在《马拉喀什条约》中。⑩当然,人权模式吸收了社会模式最有价值的内核,也承认障碍是个体损伤与社会环境交互的结果,其超越社会模式之处在于:对个体损伤采取了更积极的态度,不仅认为个体损伤不妨碍人权的享有与行使,还将损伤看作人类多样性中宝贵的一部分。
⑤1976年,英国的身体损伤者反隔离联盟(Union of the Physically Impaired Against Segregation)发表了《残障的基本原则》(The Fundamental Principle of Disability)。在条约的实施中,亦不可过度采取特殊化的设计加剧残障者的社会疏离。如果完全依赖公益渠道,只能满足获取作品的基本需求,难以满足残障者对更优产品的差异化需求,而且这种被完全纳入特殊供给轨道的模式,也不利于残障者的社会平等与融入。条约的主要目的不是要限制著作权,而是尽可能地解决市场失灵问题。
进入专题: 马拉喀什条约 人权模式 。(29)[日]半田正夫、纹谷畅男:《著作权法50讲》,魏启学译,法律出版社1990年版,第267页。
因此,该公约不仅仅承认‘残障是社会构建,也将损伤视为人类多样性和固有尊严的一部分。持此观点者援引的残疾定义都是从损伤的角度来表述的,在引用《联合国残障者权利公约》的定义时只选取了肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人,而略去了后半句——这些损伤与各种障碍相互作用,可能阻碍残障者在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。
如果采取更为宏观的概括来描述残障研究的发展,可以只划分为个人模式与社会模式。(31)这个问题的具体答案有赖于更细致的实证调查与分析,也可以分阶段作不同的处理,本文想突出提示一点:从促进平等的理念出发,在可行的前提下,应当尽量鼓励无障碍版本的市场供给。《马拉喀什条约》第4条第4款规定:缔约方可以将本条规定的限制或例外限于在该市场中无法从商业渠道以合理条件为受益人获得特定无障碍格式的作品。(23)参见章忠信:《听觉与视觉障碍者合理使用著作之检讨》,载(台湾)《中原财经法学》2006年第17期,第30页。(17)在这一方面,我国也有亟待改进之处。第一点强调的是对阅读障碍者遭受的挑战的认识,也就是对外部障碍的认识。
无障碍格式跨境交流的一个重要前提是,我国能够为境外作品的著作权人提供应有的保护,消除相关主体对跨境交流的顾虑。同时要注意的是,应当合理确定著作权限制的程度,为无障碍格式版本的跨境交换提供制度环境。
贫困救助不能通过限制私权来实现,否则无异于强制慈善。(21)上述给予阅读障碍者特权或更好待遇的立场虽然是善意的,但不利于社会平等观念的推广。
在各国著作权法中,都会包含为个人学习、研究、教育、创作之所需的权利限制,例如我国《著作权法》规定的为个人学习研究或欣赏之用、为课堂教学和科学研究使用、合理引用等,都是个体可以受益的合理使用。事实上,条约的英文标题分别使用了visually impaired和print disabled,确切的译法是盲人、视力损伤者和其他印刷品阅读障碍者。
如前所述,作品感知障碍是与衰老相关的,兼具障碍普遍性和需求普遍性的典型特征,是普同性最易于为社会理解的障碍类型。(19)有的观点虽然没有采用特权的表述,但也认为《马拉喀什条约》为阅读障碍者赋予了更好的待遇(20)。(16)这些思考在法外为残障研究提供了人文的基础。本文主张,将来可以根据障碍程度和作品类型进行分层设计,把有些利用方式纳入法定许可或强制集体管理,保留著作权人的获酬权。
(4)削减贫困并提高对于国家经济的贡献。因此,我国将来在制定实施细则时,不可简单地认为限制范围越大越好。
结语:从物质无障碍到文化无障碍我国《无障碍环境建设条例》把无障碍环境建设定义为是指为便于残疾人等社会成员自主安全地通行道路、出入相关建筑物、搭乘公共交通工具、交流信息、获得社区服务所进行的建设活动,虽然其中的信息交流无障碍可包括阅读无障碍在内的文化意义上的无障碍,但关于无障碍环境的一般理解还是偏重物理环境。我国台湾地区学者章忠信教授在分析台湾地区著作权法中阅读障碍者的合理使用条款时指出:本条之立法目的不是保护经济上的低收入户,其所需要保障的,是视觉障碍者或听觉机能障碍者自由接触资讯的机会,而不是免费的机会,(23)并认为低收入者的经济保障与扶助,是社会福利制度解决的问题,不是著作权法的议题。
(32)如果条约起到了提示市场主体关注作品需求多样化的效果,刺激市场主体为了避免著作权限制而积极开发商业版本,条约的主要目的就实现了。(13)除了上述三种模式,还有很多分支的残障理论,其中特别值得一提的是普同模式。
作家毕飞宇在写完盲人题材的小说《推拿》之后,感悟到:我心平气和地承认了一件事:我就是个残疾人。公约序言同时指出:还确认残障人士的多样性。以《马拉喀什条约》的实施为契机,在宣传中区分损伤与障碍,以语言推动观念,丰富无障碍环境的意涵,并引导社会接纳人权模式的残障观,则善莫大焉。涉密的学位论文按国家有关保密规定处理。
④参见Theresia Degener:《残障的人权模式》,陈博译,载《残障权利研究》2016年第三卷第一期夏季号。例如,我国的《残疾人保障法》从用语到定义,仍未摆脱个人模式的影响,采用了残疾的表述,并且把残疾人定义为是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。
该定义侧重的还是个体损伤的角度,未揭示损伤与社会障碍之间的关系。(30)鲁甜:《我国视力障碍者获取作品之著作权限制研究》,载《国家图书馆学刊》2021年第3期,第29页。
经常被提及的残障模式的‘范式转型实际上很难把握。某些残障者无法感知普通格式的作品,所以在事实上无法享受法律给予的利用机会,《马拉喀什条约》规定的权利限制只是使这些本来蕴含在一般性合理使用中的机会得到实现,难谓特权。